醫療爭議是否適用消費者保護法

醫療爭議是否適用消費者保護法，可從：「無過失責任」與：「懲罰性賠償金」兩方面做探討：

（一）無過失責任

1、學說爭議：

自消費者保護法（以下簡稱消保法）於民國83年1月11日公布以來，即將服務比同商品，而於92年1月22日修正通過消保法第7條[1]規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。」（第1項）；「商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。」（第2項）「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」（第3項）

亦即，消保法關於企業經營者服務責任採取嚴格責任之規定，與傳統民事損害賠償責任法上之歸責原理不同，且對於所謂服務範圍並無條文加以限制，是否可以適用以及如何適用於因醫療糾紛所生的民事賠償，過去在我國實務與學說上迭有爭議，為醫界、社會大眾所共同關心，尤其在台北地方法院對馬偕紀念醫院肩難產一案，首次適用消保法第7條令醫院負醫療服務無過失之賠償責任後，再度造成醫療行為無過失責任適宜性討論的高峰，鑑於消保法在責任要件方面仍與民事責任法規定有不同之處，因此，茲針對醫療服務應否採取無過失責任之相關學說規定整理如下[2]：

甲說：肯定說

（1）消保法僅對「商品」加以定義，並未就服務之具體內容為規定，亦未作任何限制，而醫療服務和其他服務相比又無特殊可排除消保法適用之理由。
（2）將醫療事故損害賠償責任適用於消保法，在符合社會變遷發展需要，合理衡量當事人利益下，為一種分配損害與承擔危險標準在民事責任法上之轉變與再調整。
（3）適用消保法可以使病患在面臨較不容易取得醫院病歷資料等證據來證明醫療過失時，獲得程序利益，或者於請求賠償實際所受損害外，再依同法第51條規定，請求懲罰性賠償金，以獲得超過實際損害數額之賠償。
（4）消費乃一為達成生活目的之行為，凡是基於求生存、便利或舒適目的，在食衣住行育樂方面為滿足人類慾望之行為，均屬之，只要與人類生活有關行為，均屬消費行為，而醫療服務，核其性質，自提供醫療者觀之，固與商品無關，且無營利性，惟其與消費者之安全或衛生有莫大關係，而自接受醫療者觀之，此屬於人類基於求生存、生活目的，滿足其慾望行為，為以消費為目的而接受醫療。
（5）醫療具有不確定性及危險性，然其與國民生活衛生健康安全攸關，本於保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質之立法目的（消保法第1條規定參照），應將之列為消保法規範對象，況每一行業均有其不確定性及危險性，醫療服務業甚難以此為由拒絕消保法之適用，正因醫療行為特別具有不確定性及危險性，更需醫療服務者負有較高之注意義務。
（6）消保法對於提供服務者所負之無過失責任並非毫無界限，企業經營者可舉證證明其所提供之醫療服務符合該法第7條、第7條之1「未欠缺合理期待之安全性」、「已符合當時醫療科技或專業水準」，來免除或減輕其損害賠償責任，且必須是特定法益被侵害，才負擔賠償責任。
（7）倘若醫師為規避無過失責任之危險，而採取拒看危險病人、不再嘗試無完全把握之手術或增加許多不必要之檢查、檢驗、治療或手術而造成醫療資源之浪費及醫療費用之高漲等防衛性醫療，此乃醫師個人拒絕負責之心態，醫療行為攸關病人身體生命健康，豈容醫師為自己利益而罔顧病人權益。
另外，又有學者提出部分適用說，認為醫療服務因本身所具之有限性等特質，原則上不適用消保法，惟若將醫療行為細分成三類：純粹性的醫療行為、技術性的醫療行為、醫院提供企業式的相關醫療服務的醫療行為來看，後兩者可適用消保法無過失責任[3]。

或者考量消保法所規定以提供服務為營業，係指任何職業活動領域內，直接或間接所規劃、安排、組織之具有反覆繼續同一性質的各種勞務供給，則將消保法規範之主體---企業經營者限於醫療院所，不包括實際從事醫療行為之醫師，其為企業經營者之受僱人或從業人員，只適用民法或其他法律規定，而醫療事業機構負消保法上之無過失責任，加重其民事損害賠償責任，令其承擔更多因醫療行為所生之風險[4]。

乙說：否定說

（1）消保法第2條第1款規定所謂之消費者，係「以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。」服務應限於與商品有關之服務，而醫療有公益之性質，非在營利，且醫療在於維護病人生命、身體健康，以診斷、治療為目的，非在進行消費，醫師非企業經營者，病患的健康、生命並非是花錢就能買到的商品，病患非消費者，醫療行為有別於以消費為目的之行為，且現有醫療法、醫師法、藥師法、藥事法、護理師法、營養師法等眾多特別法已足以規範醫療服務。
（2）就立法而言，消保法於起草之初，並未考量醫病關係適用性問題。
（3）醫療行為直接涉及病人的生命安全，具有醫療不確定性及危險性，而病患就醫時身心已有衛生上危險，醫療服務乃是在協助其除去或降低該危險，而非製造或提升其危險程度，且在醫病關係下，若病人不能充分遵照醫矚，則可能影響醫療成效。因之，醫療行為與一般消費服務不同，無法以單純的因果關係決定其責任歸屬，若將醫療行為適用消保法的嚴格責任，將使醫生承擔所有醫療行為風險，病患一受有損害即因舉證、求償方便而興訴訟念頭，致醫療糾紛增加，危害醫病和諧且對醫療人員太過苛酷，可能導致醫師行醫時，多所顧忌採取浪費醫療資源等之防衛性醫療，導致醫療費用增加、間接不利醫療科技之發展，最後受負面影響者還是病患權益。
（4）參照外國立法例，僅對缺陷商品所引起的損害，負擔無過失責任，並無納入醫療行為。
（5）消保法第10條第1項本文規定「企業經營者於有事實足認其提供之商品或服務有危害消費者安全與健康之虞時，應及回收該商品或停止其服務。」而醫療行為，依醫師法第21條和醫療法第60第1項、63條第1項但書，明文規定禁止以任何理由拒絕對危急或情況緊急病人的診治或停止對危急病人的救治。如醫療行為適用消保法，則醫師必須停止其服務，但卻違反行政規定、醫學倫理規範。以上種種，足見醫療行為不適用消保法無過失責任。

2、醫療法增修後

如前述，93年4月23日公布之醫療法新增第82條第2項後，其在法律解釋上仍留下檢討空間，消保法與醫療法彼此之關係如何？仍有疑義存在。或許修正後，可能在社會大眾之間產生醫療傷害不適用消保法無過失責任之輿論觀感，導致醫界可以鬆一口氣，然迄今仍可分為3種看法[5]：

（1）消費者保護法排除適用說：
本說認為因醫療法第82條通過實行醫療行為採取故意過失認定，因此排除消保法無過失責任之適用。有謂以經濟學的觀點來考察醫療責任嚴格化，並沒有充分發揮紛爭預防或損害補償之功能，反而產生防衛性醫療等危機，責任制度雖兼具損害預防和損害填補兩大功能，但本身主要之功能仍在於損害預防方面，因此想要利用責任制度達到病人損害完全填補，必定會受到制度本身功能之侷限，反而容易引發爭端，故贊同新醫療法之修正，認為醫療責任應以故意、過失為限[6]。
（2）責任修正說：
醫療行為仍為消費行為之一環，只是在醫療法中規定其構成要件、歸責事由減輕，並不能全部排除消保法適用。
（3）消費者保護法適用說：
本說認為醫療法修正後，仍無礙於醫療行為在消保法之適用。蓋醫療法性質為行政法，著重於規範醫院、醫生等醫療人員之行政責任，與消保法為民法侵權行為之特別法，屬於民法類型，兩者間之性質、規範對象有所不同，無比較之基準，故無前後法之優先適用之分別；再者，本條主體是否包括藥商、醫療設備提供廠商、和坊間盛行的坐月子中心、保健美容機構等，當醫療行為放寬定義後，此些皆納入其範疇，然而是否同受醫療法規範，仍須進一步討論。因之，在醫療法新增第82條第2項後，雖然規定醫療責任以故意、過失為原則，然而由於消保法第7條在解釋上仍有醫療行為適用之空間，於是醫療法修正原本欲以限制醫事責任之良法美意，似乎無適用之可能，且修法上，一下將無過失責任改為過失責任，有跳躍之虞，應考量有無中間責任、推定過失責任之可能，否則採取過失責任對病患舉證、主張來說較為困難、不利，訴訟權無受保障。
關於醫療行為是否有無過失責任之適用，不因醫療法之修正而減少爭論，在消保法、醫療法兩者之間如何配套應用，有待日後其他學說加以論證分析。尚且，醫療服務責任如何規範，並未因醫療法條文之增修而有一致之共識。蓋醫療法93年修正時，行政院衛生署所提出之醫療法修正草案第 79 條[7]（即通過後之現行第82條）第 3 項規定：「前項情形，不適用消費者保護法之規定。」惟在立法院中並沒有獲得通過，本條項之未獲立法明訂，可能有兩種層面之意義：一是立法者有意遺漏，認為醫療法第 82 第2項之規定就已足以解釋將醫療行為排除在消費者保護法之適用範圍，因此第3項本就無庸贅文規定，二是存在著相反之見解，即立法者並不願意將醫療行為明文排除於消費者保護法之外，而希望仍然維持現行實務之運作模式，交由法院依據個案來認定。
事實上，醫界在消保法於92 年1月22日修正之挫敗乃甚於醫療法，當時立法院院會討論消保法第7條修正條文時，原有立法委員主張於該條第1項增列後段「但危險係醫療行為內含之風險者，不在此限。」，即希望將醫療行為排除於消保法之外，但經一連串討論後，仍採納行政院提案條文通過（即現行條文），顯見醫療行為仍難以自立於消保法第7條所稱之服務外。
而在傳統之觀念中，消保法一向被定位於對於企業經營之「無過失責任」之規範。然而，因為在92年1月22日消費者保護法第7條第1項修正之前之施行細則第5條中，即已經納入所謂「科技抗辯」或「專業水平抗辯」之概念。因此，在醫療糾紛之民事訴訟上，原來規定於消費者保護法施行細則中「商品或服務已符合當時科技或專業水準即不會被視為商品於其流通進入市場，或服務於其提供時，未具通常可合理期待之安全性者，而構成舊法第 7 條第 1 項所稱安全或衛生之危險」之概念，往往被司法實務引用，亦即在實務上，解析法院之判決[8]，縱認為醫療行為適用消保法規範之判決，幾乎均認定醫療機構或者診所之負責醫師對係爭事實有過失，本具有可歸責性，並非真正課以醫療機構無過失責任。
又消費者保護法於 92 年 1 月 22 日新修正時，第 7 條第 1 項已經明定：服務提供時，應確保符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。同時，同法第 7 條之 1 亦明定，就服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性者，企業經營者就其主張事實負舉證責任。因而消費者保護法之修正重點已有朝舉證責任轉換之情形。
因此，對於新增修之醫療法第 82 條之概念，醫界若將之片面解讀為立法機關有意將醫療服務行為排除適用於消費者保護法之規定，本文認為仍有值得再行討論之的空間。因此，有學者認為，醫界費了好大功夫爭取來的新醫療法第 82 條第 2 項增訂條文，只是重申向來民事侵權行為的歸責原則，並無賦予特別之意義，其射程並不及於排除消費者保護法的適用。

2、區分適用消保法

鑑於消保法第7條以下責任要件之一為被害人需受有損害，所謂損害，是指利益喪失，依該條第2項規定：「商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。」可知所保護之法益只限於生命、身體、健康、財產等固有利益受損，才能依消保法請求賠償，至於消費者基於所締結契約享有之給付利益或契約利益則非屬消保法的保護範疇。故醫療行為所生之損害，可依病患被侵害法益為「給付利益」或「固有利益」，和損害發生原因之不同，分為「單純治療失敗」和「醫療意外事故」兩種型態，以決定醫療行為所生之損害賠償糾紛，應適用民法關於契約責任或侵權責任之有關規定，或適用消保法關於無過失責任之有關規定。
所謂「單純治療失敗」係指醫療服務的提供本身，未能達到一定效果，不具有該醫療服務通常或病患預期所能發揮的治療效用或治療品質，或醫療服務之提供對病患身體造成通常不可避免或一般所能預期或容忍之副作用（身體不適或不良反應），對病患因此所生損害。例如：感冒症狀經多次看診後，雖經治療和服用處方藥物，病痛症狀仍未見改善；服用某種藥物後，發生頭昏、噁心、嗜睡、食慾不振、胃腸不適等副作用。任何醫療行為，原則上只能在方法、過程上盡力達成治療效果，但無法在結果上擔保某種預期結果會實現，即為手段債務而非結果債務，單純治療失敗是屬醫療行為內含的風險，涉及疾病是否痊癒、病患是否必須忍受治療過程中所發生之副作用等病程可能結果之問題，亦即醫療服務提供者是否依債務本旨履行其醫療契約上義務之問題。對病患而言，除醫病關係當事人間有特別約定外，治癒疾病或完美而絲毫無任何副作用之治療過程本身，並非一種權利，因病人求診時本身即帶有一定危險，且人之生理體質各有不同，反應亦有不確定，往往相同之醫療行為對相同症狀之病患經常產生不同之結果，因之，單純治療失敗所生之損害，屬於醫療科技上內含、固有之風險，此種風險不應任意轉嫁由醫療提供者負擔，法律政策上不應要求任何醫療行為均需完美成功，在適度合理的醫療空間，醫病關係和諧信賴下，以傳統上具有濃厚道德色彩、行為評價意味之過失概念，作為醫療糾紛損害分配危險承擔之標準，醫生應只就此種損害負主觀上故意、過失之民法上契約和侵權責任，而單純治療失敗中，病患所喪失的利益是基於醫療契約關係所得主張的給付利益或契約利益，非固有人身、財產上利益受到損害，因此無消保法之適用[9]。
至於「醫療意外事故」是指伴隨或附加於醫療服務提供過程中，對病患人身或財產所肇致的各種突發的、不可預期、不合理的損害，例如：接受輸血後，伴隨感染B 型肝炎病毒或愛滋病毒；接受麻醉手術後，卻造成病患全身癱瘓或呈現植物人現象之結果。此種損害與病患身體原先存在的危險，疾病本身是否治癒，是否發生不可避免或可容許之副作用無關，亦非病情自然發展後的結果，也與醫療提供者是否依債之本旨履行其醫療契約上義務之問題無關，而是醫療行為的介入或醫療服務之提供所增加、難以預測、緊急之危險，屬醫療行為外加的風險，既然損害之發生是獨立於醫療契約關係之外，與當事人間醫療契約是否存在無關，亦與醫療契約之契約目的、治療效果無關。對病患而言，此種損害之發生與嚴格意義下所謂醫學技術之偶然性、不可知性或不確定性無關，而是欠缺接受醫療服務之一般病患通常所能合理期待之安全性。於此情形，民事責任法之任務不再是論斷醫療提供者之行為是非對錯問題，而是決定醫療服務提供過程中之意外風險分擔問題，在比較醫病關係中，病患基於資訊取得之缺乏，欠缺專業知識等，相形之下顯得弱勢，且醫學技術不斷進步，但不代表可以使病患承擔過多因此而生之風險，因之，為了加強對病患權益之保護，過去傳統上以有無醫療過失作為判斷醫生是否負責任之論斷原理必須修正，改從有利於病患之方向思考，要求醫療提供者必須確保所提供之醫療服務無安全或衛生上之危險，此為消保法第七條之立法意旨，從而若發生醫療意外事故，該服務即欠缺安全性，病患因此所喪失利益是與病情無關之人身或財產之固有利益的損害，此時不問醫療提供者主觀上有無故意或過失，皆有消保法第7條服務責任所規範[10]。

單純治療失敗與醫療意外事故之區別，乃是就醫療提供過程中可能發生之各種危險，進一步區分為固有、內含之風險和突發、外加之風險。前者適用民法契約責任或侵權責任有關規定，以過失責任原理作為決定損害分配或風險承擔之標準，以具有濃厚道德規範色彩之過失概念，試圖建立人類社會醫療關係生活中所應遵循之行為模式，本來醫療診斷究其本質無法擔保病患之疾病一定會痊癒，由病患自己承擔此風險甚為合理，只有當醫療提供者有故意、過失時，違反給付義務，基於公平正義與歸責原則，才由醫事人員負責；後者則涉及人類社會醫療關係生活中不可避免之意外傷害或損失，應適用消保法服務責任有關規定，以危險責任原理，作為決定損害分配或風險承擔之標準，蓋醫療提供過程中，本不能發生與病程自然發展無關之損害，基於醫病雙方當事人地位懸殊，醫療有其專業性，此項突發、外加的風險應由醫事人員承擔。換言之，區分單純治療失敗與醫療意外事故之目的，在欲將醫療行為本質上因內含之風險而導致侵害人身危險之部分，排除在醫療意外事故概念外，使其不適用消保法有關服務無過失責任之規定，以界定民法及消保法關於醫療糾紛損害賠償責任之法律適用範圍，並適度合理限制醫療提供者之民事損害賠償責任[11]。

3、小結

由於醫療行為具有持續性、實驗性、侵襲性、危險性、專業性及裁量性等性質，而這些特質也構成在論斷醫事責任時，需有考量之空間，決定是由病人或醫師來承擔醫療行為之風險。由於醫療科學進步日新月異，我們無法得知醫學之極限在哪裡，醫療行為係一具有綜合性行為內涵之法律事實，其意義應依當時的醫療水準、國民教育及生活環境、思想方式、和衛生是否普及等因素作綜合判斷[12]，加以研究何者定義才能符合現代醫學及法學目的性要求，且就比較法觀點言之，美國及日本現在對醫療行為皆採廣義概念[13]，醫療行為不應作列舉式規定，宜酌採日本擴大解釋醫療之意義[14]，才對民眾的生命身體保護較為周全，亦足以涵蓋所有新興之醫學技術。
再者，基於公平正義，消保法所稱之服務應包括醫療服務，無堅強、合理之理由可反對醫療行為適用消保法第7條，且由於認為醫療法屬行政法規，與消保法屬民法之特別法，並無共同比較之基礎，無所謂前後法之分，和適用主體範圍疑義，故新修正之醫療法第82條雖然限制醫事責任為故意、過失之歸責，然此修正並不能減緩或消滅醫療行為有無消保法適用之學說、實務上之紛爭，有賴日後學說、實務加以進一步解釋。消保法服務責任適用於醫療服務後，不可避免將加重醫療提供者之損害賠償責任負擔，然而並非所有醫療糾紛都有消保法無過失責任適用，應依損害發生原因以及病患被侵害法益性質之不同，分為單純治療失敗和醫療意外事故，前者適用民法契約責任或侵權責任，以過失有無作為判斷醫療提供者是否負擔賠償責任；後者才有消保法無過失責任之適用，以安全性有無欠缺作為判斷是否負賠償責任。

（二）懲罰性賠償金

從實務上而言，病患（被害人）提起民事訴訟，主張消費者保護法上之請求權，往往著眼點是為了請求「懲罰性賠償金」，因此，綜合醫療法第 82 條，消費者保護法第 7 條、第 7 條之1、第 51 條之規定，對於因診所負責醫師或醫療院所因故意或過失（並非無過失之情形）所造成之醫療傷害，是否得請求懲罰性賠償金之論點，非無研酌之餘地。亦即，縱然認為醫療行為不適用消保法「無過失責任」之論點可採，但在醫療糾紛訴訟中，是否所有醫療行為 (即故意或過失之醫療錯誤行為) 均不適用於消保法之規定，恐非當然之推論。
其實，在司法實務上對於醫療行為是否適用消費者保護法「無過失責任」雖各有其見解，但是相關判決認定醫療行為有過失時，對於企業經營者（醫院或是診所）而言，應有懲罰性賠償金之適用。如此一來，醫療行為縱使不適用無過失責任，但是若醫療行為有過失，甚至是故意之醫療犯罪，仍可以解釋為適用消費者保護法之懲罰性賠償金規定。
故就醫療行為而言，依據醫療法等相關法律之規定以及綜合學理之討論，醫療行為可能不適用於完全之無過失責任。亦即，符合客觀專業水平之醫療醫療行為，乃是屬於所謂「容許性風險」之範疇，應不必接受法律上違法或不當之評價。至於有過失或故意之醫療疏失行為，應仍可適用消費者保護法「懲罰性賠償金」之規定。如此，將消費者保護法上之科技或專業水準抗辯，當成舉證責任之轉換或病患舉證責任減輕規定，不但避免法官認事用法時，裁量之不確定性，就醫療實務上，一個具客觀專業水準的醫療行為，在容許之風險下，醫師或醫療機構並不負損害賠償責任，但對於醫師之故意犯罪醫療行為或重大過失之醫療行為，則適用消費者保護法懲罰性賠償之規定，應較符合立法意旨，也較符合公平正義，對於不符合醫學常規且具重大醫療過失之醫療行為有懲罰性賠償之機制，對於鞭策醫療經營者改善其經營方向亦具有正面之意義[15]。且懲罰性賠償之被請求主體係為企業經營者（即診所或是醫院），而非受僱醫師本身，故醫界亦無過度反彈之必要。

因此，對於93年醫療法之增修，與其強將之解釋為醫療行為不適用消費者保護法，毋寧說僅是重申了醫療行為回歸民事客觀之歸責體系。惟如，依社會變遷與人民法意識之改變，若肯認醫療行為應該不適用消費者保護法一旦成為共識，則重新修法，加以明文規定醫療行為排除適用消費者保護法，才是杜絕爭議惟一可行之途徑。蓋醫療事故採過失責任理論，可能較符合我國民事法上一貫歸責之體系。因此，新醫療法在第 82 條第2項中僅係重申民事歸責之一向原則及故意與過失乃民事歸責之基本要件。但對於醫界一向矚目的「醫療行為是否適用消費者保護法」的話題，並未從此劃下句點，爭議仍將持續。亦即，在93年立法之過程，醫療法草案所列：醫療行為不適用消費者保護法之規定，最後並未獲立法院會通過。顯然在立法當時，在各方面之角力之下，醫療行為不適用消費者保護法這個論點，並不能得到大多數立法委員的共鳴，此與前述92年消保法修正時醫界之挫敗相同，均是醫界必須體認與不能迴避的事實。

惟於94年6月曾有媒體指出[16]：「最高法院認為，醫療行為不適用消保法。」，其引述稱：「最高法院判決，醫療行為不適用消費者保護法規定，病人家屬請求醫院與醫師負懲罰性賠償責任，於法無據，應予駁回。本案經最高法院判決適可平爭息訟」。惟查，相關報導所援引之最高法院 94 年度台上字第 1156 號民事裁定，其內容應為：「本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：『查醫療行為並不適用於消費者保護法之規定，從而，上訴人依消費者保護法第 51 條規定，請求被上訴人給付上訴人新台幣○元本息，核屬無據，不應准許』等情，指摘其為不當，並就原審命為辯論及已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。」故本件最高法院係認為上訴不合法而非無理由，其實，最高法院並未表明其實際見解，媒體逕自認為相關議題已經最高法院判決適可平爭息訟，顯有誤解。

[1] 本條僅修正第1項，第2、3項未修正。
[2] 陳佩吟，註16碩士論文，頁50-51。
[3] 侯英泠，論醫療意外的風險分擔問題---消費者保護法對純粹醫療行為與醫院提供相關醫療服務的企業是服務行為之適用，民法研究會第26次學術研究會記錄，法學叢刊，第187期，頁167。
[4] 陳忠五，前揭註20文，頁62-63。
[5] 陳佩吟，註16碩士論文，頁54-55。
[6] 黃鈺英，我國婦產科醫療糾紛裁判之實證研究---理論與實務之檢討，國立台灣大學 92學年度法律研究所碩士論文，頁94。
[7] 行政院衛生署所提第79條共有3項：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。」（第1項）；「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人者，應負損害賠償責任。但能證明其無故意或過失者，不在此限。」（第2項）；「前項情形，不適用消費者保護法之規定。」（第3項）。與通過後之第82條相較，第1項照案通過，第2項將推定過失責任改為過失責任，第3項則刪除。
[8] 例如：最高法院 90 年度台上字第 709 號判決。
[9] 陳忠五，醫療事故與消費者保護法服務責任之適用要件（上）---台灣台北地方法院85年度訴字第5125號與台灣高等法院87年度上字第151號（馬偕紀念醫院肩難產案）判決再評釋，台灣本土法學第17 期，民國89 年12 月，頁103。
[10] 同前註，頁106。
[11] 同前註。
[12] 劉文瑢編著，醫事法要義，合記圖書出版，民國88 年11 月，頁159。
[13] 林洲富，探討消費者保護法對醫療行為之適用，中正大學89學年度法律研究所碩士論文，頁27-28。
[14] 田中実、藤井輝久，医療の法律紛争-医師と患者の信頼回復のために，有斐閣選書，1990年4月10日発行，頁22。
[15] 黃清濱，醫療事故責任與消費者保護法適用之探討，台灣醫界第49卷第3期「醫事廣場」，2006年3月。
[16] 中國時報94 年 6 月 24 日，A7 話題。

【結論】

醫療事故所導致的醫病糾紛是一個長久存在、不斷發生的社會問題，但在法令規範不明確的情況下，除非醫療人員有明顯、重大過失，否則醫方若刻意隱瞞醫療過程之暇疵，病患或家屬即使有所懷疑，受限於專業知識不足，也無法具體指摘。例如，病患病情是否已達須開刀治療之地步，醫師若未遵照專業知識或病情需要進行判斷，病患或家屬殊難證實醫師判斷是否有誤，此即造成醫師裁量權過大、病人相對任憑宰割的問題。事實上，醫師在治療過程中究應採行何種方式？或醫師是否確以維護病人之健康或生命為考量重點？此等問題，雖然涉及醫學上的專業判斷，但基於維護病人接受適當醫療之權益，醫師仍應接受某種程度的規範為當。

相對的，病人接受診療後若因而病情加重或死亡者，家屬可能認定醫師治療過程有瑕疵或過失，但醫療人員若已善用專業知識慎選治療方式，並慎重考量該方式對病人健康或生命之影響，但結果卻超乎其能力所能控制之範圍者，似也不無可能。類此現象，若將責任全然歸諸醫療人員，似又未盡公平，畢竟醫療人員終日面對複雜紛繁之病情，且相同疾病也可能因體質而異其結果，顯見診斷程序之嚴謹與治療手段之拿捏，遂極重要。

因此，持平而論，醫師在進行治療前，若已確實檢驗、觀察病人之體質及病況發展，妥為防範醫療過程失當，並依據醫療法等相關規定翔實地說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險、檢查或治療之侵入性與告知病患、家屬其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應等，則醫師所負責任應可相對降低。

雖然93年4月28日公布修正醫療法條文，將過去極易造成醫療糾紛的焦點因素，做了比較周延的規範。比如：資訊揭露更為清楚、告知事項更周延、應指定法院設立醫事專業法庭等，並增列侵害病患權益的罰則，將有助於醫療糾紛之調處。然而，該法仍存在不利消費者的元素，比如：在訴訟上，由於醫療行為的專業性，在判定醫療行為有無過失時，一般都必須依賴行政院醫事審議委員會的鑑定。然而該委員會卻常受到民眾質疑，可能偏袒醫方。再者，於第24條規定受害求償必須回歸體制內進行，但是卻沒有強而有力的調處或仲裁等配套機制，將使醫療糾紛無法有效解決，並使受害病人怨氣無處宣洩，其它替代的社會運動與抗爭還是有可能隨之而起，這樣的規定對其他就醫病患的保障還是空談，受害病患還是必須經歷冗長的訴訟程序，恐怕不是當事人所能長期忍受。

而醫療法第8章雖然規定中央及地方主管機關須設立醫事審議委員會，其中第99條第3款規範地方主管機關醫事審議委員之任務亦已納入「醫療爭議之調處」，然該法卻未針對醫療行為可能造成之不當結果加以規範，因此醫病間若產生誤診與否等主觀認定上之爭執，由於醫事審議委員會之調處手段欠缺實質準據，加以調處結果又流於形式，醫病一方若仍不服，訴諸法庭終不可免。而法官礙於現行法令之闕漏，若僅依個案徵詢專業人士，則恐因醫醫相護之情結，僅提出有利醫方之佐證，致法官不易做出定紛止爭的適正判決。再者，醫界對法院判決結果，若改採防衛性醫療或拒收重症患者等作法，是否將導致醫病衝突更加擴大，令人憂心。為今之計，衛生署實應廣納醫界、學界、法界及民間團體等各方之意見，從醫學專業角度審慎考量醫師進行診治時應注意之程序或選擇診療技術等問題，儘速研修相關法令，制定規範醫療事故之判斷基準，俾同時保障病患就醫權益和醫師職業尊嚴。

另外，現行司法實務上，法院之判決往往擺盪在醫療行為是否適用消費者保護法之爭議上，造成了立法者雖已經立法，卻任由執法者藉由自由心證的說詞，任意適用法律，法院見解之歧異，造成整個訴訟充滿射倖性，而造成法律適用之高度不確定性，因此最終之判決結果，往往造成不論是醫、病之任一方均對判決不滿，加深當事人對司法不信賴，對司法之公信力傷害甚大，殊令人遺憾。
總之，關於醫療行為是否適用消費者保護法的問題，肯定與否定之見解均存。法院固得依據經驗法則、論理法則「自由心證」之，然而醫療行為是否適用消費者保護法之見解，在不同法院，甚至相同法院不同法官之間存在不同的差異，造成相同的系爭訴訟事實，對於法律規定之適用與否，乃是不確定的，沒有可預測性，顯然不符合法治國家之基本精神。亦即，司法院應召集座談會達成統一性的解釋，以維護司法之公信力。前述司法院86年之座談會雖曾經有決議，認為醫療行為並未被排除消保法適用之外，但依據現行法院之運作，顯然各級法院並未遵循此一決議，顯見該項決議之內容仍非各級法院的共識。

因此，在最高法院尚無相關判例可資遵循之前，司法院或最高法院應再次召開法律座談會，參酌93 年修正之醫療法，就醫療行為是否適用消費者保護法之爭議，以及適用之主體性範疇，做一次完整而縝密的研討，並做出統一之見解，讓將來訴訟之爭點，能夠著重於醫療行為過失與否之攻防，與損害結果與醫療行為究竟有無因果關係之論辯，而不再就此一議題費時爭吵。本文認為，關於此點，法院宜統一見解，而將醫療事故訴訟之重點置於醫療行為是否有過失，以及相當因果關係之探討，方是訴訟常規。